司法考试刑法重点罪名之强奸罪，知识要点与经典考题分析。
四、强奸罪★★★★
相关法条
第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。
奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。
强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：
（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；
（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；
（三）在公共场所当众强奸妇女的；
（四）二人以上轮奸的；
（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
知识要点
本罪法益是妇女（包括幼女）的性的自主决定权。幼女缺乏决定性行为的能力，故与幼女发生性交的行为，即使征得其同意，也认为侵犯了其性的自主决定权。
（一）成立条件
1．行为对象：“妇女”。一般认为是已满14周岁的少女与成年妇女，被害妇女的社会地位、思想品德、生活作风、结婚与否等均不影响本罪的成立。
特别提示
甲合理地认为13周岁的乙有18岁，即不能预见乙为幼女，使用暴力、胁迫手段强行与之性交的，应认定为普通强奸。
2．行为内容：
（1）结果行为：正常意义上的性交行为。除此之外的猥亵行为，不构成强奸罪，成立强制猥亵、侮辱妇女罪；但强奸过程中伴随的猥亵行为不再认定为强制猥亵、侮辱妇女罪，只成立强奸罪。
（2）手段行为：违背妇女意志。如果妇女同意发生性交，行为人的行为就不构成强奸罪；即使行为人以为自己的行为违背妇女意志，但实际上妇女完全同意或者自愿的，也不成立强奸罪。
违背妇女意志的表现：行为人必须采取某种足以使妇女不知反抗、不能反抗或不敢反抗的手段，即暴力、胁迫或者其他手段（强奸罪手段行为必须达到使妇女明显难以反抗的程度）。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背妇女意志，也不成立强奸罪。
第一，“暴力手段”。
对象：被害妇女。如果暴力手段针对阻止其实施强奸行为的第三者，构成其他犯罪（故意伤害罪等），数罪并罚。
内容：直接对被害妇女采取殴打、捆绑、堵嘴、卡脖子、按倒、故意伤害等危害人身安全或人身自由、使妇女不能反抗的手段。
特别提示
注意故意杀人与强奸罪之间的关系（以下述案情具体分析）：
1．甲故意杀害乙女，然后实施奸尸或者其他侮辱行为的，成立故意杀人罪与侮辱尸体罪，数罪并罚。
2．甲为了强奸，以杀人故意对乙女实施足以致死的暴力，在乙死亡后实施奸尸或者其他侮辱行为的，成立故意杀人罪与强奸罪（未遂）的想象竞合犯，与侮辱尸体罪并罚。
3．甲为了强奸，以杀人故意对乙女实施足以致死的暴力，在乙昏迷期间奸淫乙的，成立故意杀人罪与强奸罪的想象竞合犯。
4．甲意图强奸乙，在实施暴力过程中，乙不断呼救，甲害怕被人听见而故意杀死乙后又奸尸的，成立强奸罪（未遂）、故意杀人罪与侮辱尸体罪并罚。
第二，“胁迫手段”。
本质：足以引起被害妇女的恐惧心理，实现对被害妇女的精神强制，使妇女不敢反抗，从而实现强行奸淫的意图。
方式：可以直接对被害妇女进行威胁，也可以通过第三者进行威胁；可以是口头胁迫，也可以是书面胁迫（通过第三者胁迫或者书面胁迫时，不存在紧迫的危险，不认定为强奸罪的着手）；可以以暴力进行威胁，如持刀胁迫，也可以以非暴力进行威胁，如以揭发隐私、毁坏名誉相胁迫。
特别提示
注意利用特定关系强奸的情形：利用教养关系、从属关系、职务权利等特定关系进行胁迫而使妇女不敢反抗，进而与妇女发生性交的，认定为强奸。
第三，“其他手段”。
本质：使被害妇女不知抗拒或者不能抗拒的手段，具有与暴力、胁迫相同的强制性质。
常见表现：用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或情夫进行强奸；利用妇女患重病之机进行强奸；造成或利用妇女处于孤立无援的状态进行强奸；假冒治病强奸妇女；组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女等。
3．行为主体：
（1）已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。
（2）直接正犯只能是男子，妇女可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯，也可以成为间接正犯与共同正犯。
（3）“婚内强奸”不成立强奸罪，根据案情，可以成立其他犯罪，例如故意伤害罪、虐待罪、非法拘禁罪等。至于教唆、帮助他人强奸妻子的，成立强奸罪。
4．责任要素：故意。
（二）奸淫幼女属于强奸罪的从重处罚情节
1．行为内容：与不满14周岁的幼女发生性交的行为。
2．主体条件：已满14周岁，具有辨认控制能力的自然人。
3．责任要素：故意。只要行为人认识到女方一定或者可能是幼女，或者不管女方是否幼女，而决意实施奸淫行为，被奸淫的女方又确实是幼女的，就构成奸淫幼女。间接故意也可以构成奸淫幼女。
特别提示
注意以下特殊情形：
1．幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道也不可能知道其为幼女的情况下，经幼女同意发生性交的，不能认定为强奸罪。
2．个别幼女染有淫乱习性，主动与多名男子发生性交的，对这些男子也不宜都以强奸罪论处。
3．已满14周岁不满16周岁的男少年，与幼女交往密切，双方自愿发生性交的，或者因受某些不良影响，与幼女发生性交的，一般不宜以强奸罪论处。
4．嫖宿卖淫幼女，同时符合奸淫幼女成立条件的，属于想象竞合犯，择一重罪处罚。
（三）强奸罪的认定
1．奸淫女精神病患者的情形：女精神病患者发病期间的“承诺”无效。
2．轮奸与聚众淫乱行为：
（1）如果在作案时，既有男女之间的淫乱行为，又挟持妇女进行强奸或者轮奸的，后者成立强奸罪。
（2）轮奸是情节加重犯，要求2人以上都实施了奸淫行为。
例1．甲、乙以轮奸故意对丙女实施暴力，甲奸淫后，乙放弃奸淫的，不属于“轮奸”，甲、乙成立强奸罪共犯既遂（部分实行全部责任）。
2．甲、乙、丙以轮奸犯意对丁女实施暴力，甲、乙奸淫了丁，丙中止的，甲、乙、丙属于“轮奸”，甲、乙、丙成立强奸罪共犯既遂（部分实行全部责任），都适用加重法定刑。
3．17周岁的甲与13周岁的乙共同轮奸丙女的，甲属于“轮奸”的加重情形。
4．甲教唆乙（13周岁）、丙（13周岁）轮奸丁女的，甲属于“轮奸”的加重情形。
3．罪数问题：
（1）拐卖妇女、儿童又奸淫被拐卖妇女的，成立拐卖妇女、儿童罪的情节加重犯。
（2）强奸后迫使被害妇女卖淫的，成立强迫卖淫罪的情节加重犯。强迫卖淫后又强奸被害妇女的，数罪并罚。
（3）已满14周岁不满16周岁的人实施上述（1）、（2）情形的，只成立强奸罪，对拐卖妇女、儿童和强迫卖淫的行为不负责任。
（4）收买被拐卖的妇女、儿童又强奸被害人的，绑架后强奸被害人的，组织、运送偷越国边境又强奸被害人的，均数罪并罚。
【经典考题】
关于强奸罪及相关犯罪的判断，下列哪一选项是正确的？D（2007年试卷二第12题）
A．甲欲强奸某妇女遭到激烈反抗，一怒之下卡住该妇女喉咙，致其死亡后实施奸淫行为。甲的行为构成强奸罪的结果加重犯
B．乙为迫使妇女王某卖淫而将王某强奸，对乙的行为应以强奸罪与强迫卖淫罪实行数罪并罚
C．丙在组织他人偷越国（边）境过程中，强奸了被组织的妇女李某。丙的行为虽然触犯了组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪，但只能以组织他人偷越国（边）境罪定罪量刑
D．丁在拐卖妇女的过程中，强行奸淫了该妇女。丁的行为虽然触犯了拐卖妇女罪与强奸罪，但根据刑法规定，只能以拐卖妇女罪定罪量刑
［破题要领］
本题主要考核强奸罪的认定及其与相关犯罪的界限。
强奸罪的手段行为是为了使被害妇女明显难以反抗，进而顺利实施强奸行为，所以，其手段行为不可能包含杀人行为。至于强奸罪的结果加重犯中的“致使被害人死亡”，是强奸行为本身导致被害人当场死亡或者经抢救无效而死亡，行为人对死亡结果只能是过失的罪过心理。本案中，甲强奸被害人过程中遭到反抗，直接将被害人杀害的行为，成立强奸罪与故意杀人罪，不属于强奸罪的结果加重犯。之后又实施奸尸行为的，成立侮辱尸体罪。本案正确结论是强奸罪、故意杀人罪、侮辱尸体罪三罪数罪并罚。A选项说法错误。
强迫卖淫的犯罪分子为了使妇女卖淫，常常先实施强奸行为，以泯灭妇女的性的羞耻心。考虑到这两种行为在实践中极高的并发性，《刑法》第358条第1款第（四）项规定了强迫卖淫罪的加重情形：“强奸后迫使卖淫的”。所以强奸后迫使卖淫的情形，成立强迫卖淫罪的加重情形，不再认定为强奸罪。B选项说法错误。
注意
一方面，如果行为人已满14周岁不满16周岁，强奸妇女后迫使其卖淫的，由于行为人对强迫卖淫罪不负刑事责任，理当以强奸罪定罪处罚。另一方面，如果行为人强迫妇女卖淫之后，又强奸妇女的，不属于强迫卖淫罪的加重情形，应以强迫卖淫罪与强奸罪数罪并罚。
组织他人偷越国（边）境的行为不可能包括强奸行为，所以《刑法》第318条第2款规定：“犯前款罪，对被组织人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”因此，对丙的行为应以组织他人偷越国（边）境罪与强奸罪数罪并罚。C选项说法错误。
《刑法》第240条第1款第（三）项规定了拐卖妇女、儿童罪的一种加重情形，即“奸淫被拐卖妇女的”。按照有关司法解释，只要行为人在拐卖妇女、儿童的过程中，与被拐卖的妇女（包括幼女）发生性交的，都属于拐卖妇女、儿童罪的加重情形，即使单独符合强奸罪的成立条件，也不另成立强奸罪，只认定为拐卖妇女、儿童罪一罪。D选项说法正确。
注意
如果行为人已满14周岁不满16周岁，拐卖妇女后奸淫被拐卖妇女的，由于行为人对拐卖妇女罪不负刑事责任，只以强奸罪定罪处罚。
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